正如美国最高法院的大法官们在个案中所阐明的宪法原则或学说已构成了美国宪法的有机组成部分,我们国家的政治领导人在政治实践中对宪法问题的理解以及相应的学说也应该看作是我国宪法的有机组成部分,其中党和国家领导人关于宪法问题的著作和论述、党中央关于宪法问题的相关报告、决议和决定,就像美国联邦最高法院的判例一样,应当成为我们理解我国宪法的重要法律渊源。
行政诉讼作为法治国家的一项实践,并不仅仅限于从法律规范层面上获得认识,且这样的认识有时会相当浅薄的。如果的确存在着这样的底线,那么它是什么呢?我以为这个底线应当是法院在回应政治的要求所作出的裁判时,应当给出已经事先公开的(广义上)法律依据。
行政机关置身于社会各种矛盾的中心,甚至成为与民争利的一方当事人,那么过去一直戴在头上的为人民服务的光环,在民众的心目中必然会黯淡下来,更不可能再唤起民众对行政机关圣徒般情结的顶礼崇拜。人们不再信任行政机关,至少对它的信任度已大大降低,这种社会心理使得行政机关作出的各种公共政策在实施过程遇到了重重阻力。民主政治它需要一个不受压制的、可以自由交流思想的保障性制度,缺乏这种制度环境下的民主政治的结果是行政机关用心良苦的政策,往往受到公众毫无理由的抵制。尽管对于行政诉讼的实践,在以人为本的理念下,我们可以指责的制度性缺陷实在太多,但是,如果我们懂得了法治是一个点点滴滴的积累过程,如果懂得了法治是一个不可预设目标的过程,如果懂得了法治是一个进进退退的反复过程,那么这些指责都是值得我们今天重新加以慎思的。当下行政诉讼中存在的问题,并不是如同某些学者们所主张的修法就可以解决的,而是需要我们更多的试错,更重要的是借助于这样的试错过程,土生土长出一些法律制度来,以修补当下行政诉讼制度的缺陷。
浙江省高级人民法院行政庭的一位法官在与笔者交谈行政诉讼问题时,曾多次说到行政诉讼是社会弱势者的诉讼。所以,对于政府而言,公民社会是一把双刃剑:政府的政策法规和行为措施得当,就容易使民间组织与政府合作,有利于社会的和谐与稳定。[42]2001年和2003年分别以齐玉苓案和孙志刚案为契机,宪法司法化(与违宪审查之争有交集)的主张得以迅速上位,占据各大法学刊物的显著版面。
(3)在中国共产党中央设立一个机构受理公民对党的政策的意见。[34]但我们毕竟凝聚了必要的基本共识:宪政的中国化必须超越作为宪政手段(如三权分立、多党制、联邦制、竞选制、美国式违宪审查等)的机制与器物层面,返回到具有普遍意义的价值层面(如有限政府、国家—社会二元结构)。陈兴良:《刑法学:向死而生》,《法律科学》2010年第1期。[17]其实,概念和认识上的多元,恰恰反映了中国宪法学对什么是宪法以及中国宪法向何处这一问题思考的深入。
[24] 林来梵,褚宸舸:《中国式宪政的概念发展史》,《政法论坛》2009年第3期。[68]巧合的是,由齐玉苓案引发的宪法司法化之争也发端于21世纪的第一个年头。
[36](P44)[60]虽然这一评论过于苛刻,但并不影响我们对中国宪法学研究方法从单一到综合的流变过程展开必要的梳理。[⑧]直到上个世纪80年代末90年代初,宪法学界才又重新开始广泛地探讨宪政的概念及相关的理论问题。[61]改革开放后高等院校的法律系大多是从政治系中分出来的事实,也印证了这一点。[⑤]相应地,政治向学术输出的单向度趋势也得以改观。
[32]最后经过政治家的话语确认,部分政治学者和宪法学界这场关于能不能使用宪政概念的学术事件才宣告平息。实际上,20世纪90年代以来,立法层面也在推动违宪违法审查制度的落地与完善。宪法学作为一门科学,只有超越特定意识形态的教条,尽可能从中立与客观的视角来审视宪法对社会的积极或消极作用,才能成为科学家与法学家的宪法,而不只是政治家或宣传工作者的宪法。例如,《求是》杂志曾撰文指出:价值总是具体的、社会的。
[18]这一时期,尽管人们还在对何为宪法争论不休,但在革命话语隐退、阶级修辞淡化、重建宪法概念这一原则问题上,政治家与法学家至少达成了一种默契。[78] 台湾学者陈新民教授曾言:宪法所担负的任务,以观察的角度来自政治层面或法律层面的差异,例如以‘政治宪法(politische Verfassung)或‘法律宪法(rechtliche Verfassung),可分别讨论宪法的政治意义及法律意义,两者并不截然独立,可以相互影响。
[26] 陈端洪:《宪政初论》,《比较法研究》1992年第4期。张翔:《宪法学:法学方法与政治判断》,《江苏行政学院学报》2008年第4期。
站在21世纪的第二个十年的路口,身处风起云涌的社会大变革时期,我们该如何应对经济全球化和民主化的挑战,如何重建中国的政治生活和社会结构,如何实现社会稳定、和谐、有序的良性发展,如何建设一个富强、民主、文明、法治的宪政国家,成为当代中国发展过程所面临的时代课题和历史使命。但争论仍会不可避免,一些重大的宪法学问题,如宪法的正当性基础、宪政与民主价值、宪政与法治的关系、宪法学的学科共同体特点、宪法与民族主义、宪法与对外政策等,目前还缺乏充分的理论研究。[34] 韩大元:《社会转型时期的中国宪法学研究(1982-2002)》,《法学家》2002年第6期。但就所处语境和内容焦点上,政治宪法学与法律学宪法学之分与美国宪法解释中的原旨主义和能动主义两种风格共同申发自最高法院的宪法判决不同,也与英国宪法学中的法律宪政主义和政治宪政主义围绕议会主权和普通法宪法化的拉锯不同。面对20世纪90年代以来各种各样的宪政理论与实践问题,宪法学者都在以不同方式参与其中,并有效地推动了宪政制度的发展。[44]当时,人民网也喊出了接轨国际:宪法司法化大门开启的口号,为所谓中国的马伯里诉麦迪孙案叫好。
(2)宪法学研究脱离文本、规范,缺乏解释学、教义学关怀。[25] 张文显,信春鹰:《民主+宪政=理想的政制——比较宪政国际讨论会热点述评》,《比较法研究》1990年第1期。
[43]这种主张,在齐玉苓案中实现了它在中国的首次实践。[46]而且随着论战时间的拉长,几乎整个中国宪法学队伍都加入了进来,借助媒体和学术平台的公共辩论,批评之声最后逐渐占据优势。
谢毅:《能不能把宪政作为我国的基本政治概念》,《政治学研究》2004年第3期。刘茂林:《宪法是组织共同体的规则》,《法学评论》2007年第5期。
[41] 刘松山:《1981年:胎动而未形的宪法委员会设计》,《政法论坛》2010年第5期。(二)多元时代共识何在?通过上述简单梳理,可以得出一个基本结论:20世纪90年代以来,中国宪法学研究方法呈现出多元化的发展态势。[55] 郑贤君:《论我国宪政模式的走向》,《中国法学》2003年第1期。[45]今天回过头来看,这是中国宪法学难得一见的热闹景象。
[62] 张千帆:《宪法学导论:原理与应用》(第2版),法律出版社2008年版,第35页。1.法律学宪法学的共识回头来看1996年前后的良性违宪之争,显示了政治学宪法学向社会科学宪法学、法律学宪法学的过渡状态,或可称之是第一过渡宪法学与法律学宪法学的一次对话。
(3)宪法学要在探求宪法的法律属性的基础上建立宪法学自身的理论体系。而宪法学术史则是通过分析宪法学研究的历史与现状,反思既有宪法理论的进步与不足,以促进宪法理论的不断更新与发展。
譬如,毛泽东关于一个团体要有一个章程,一个国家也要有一个章程,宪法就是一个总章程,是国家的根本大法的表述。吴天昊等:《新中国宪法行政法60年》,上海社会科学院出版社有限公司2010年版。
如果真能形成百家争鸣的学术流派,那倒是中国宪法学与宪政建设的幸事。于是乎,在实践是检验真理的唯一标准的大讨论中,实用主义思路的先经济、后政治、黑猫白猫论便悄然开启,并扩展至经济、社会、政治生活各个领域。[74]此刻,也许可以感知中国宪法学的当代境遇了。[⑥] 相关论述可参见孙立平:《断裂:20世纪90年代以来的中国社会》,社会科学文献出版社2003年版,第1-15页。
[21] 刘茂林,仪喜峰:《宪法是组织共同体的规则》,《法学评论》2007年第5期。2.第二回合:为不彻底性买单对宪法概念的第一回合反思,尽管有效地缓解了经典定义中的革命观、阶级性要素,但并没有对宪法应当是什么意义上的根本法作出共识性解答,或者说没有在整个法律体系的坐标系中回答什么是宪法。
从宪政的本质上讲,宪政是关于‘限政的理论与实践,民主是关于多数人行使权力的理论与实践,将宪政等同于民主政治,直接地切割了宪政的本质内涵。[14]《列宁全集》(第9卷),人民出版社1959年版,第448页。
考虑到本文的研究主旨,我们仍以前述六次学术争论为主题,但也会在论证过程中引用其他争论和第四条线索——新世纪以来浮现的个案(宪法事例)作为佐证。所谓政治学的宪法学,其基本特点是:(1)宪法学缺乏自己的基本范畴和概念体系,大量且直接使用政治学术语。